PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO COMERCIAL[1]
Por Alfredo L. Rovira[2]
Abordamos este tema partiendo de una percepción de la realidad que nos ha enfrentado a la necesidad de reconocer que el Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado que regula la material comercial, se encuentra en crisis. Sin embargo, advirtamos que tal circunstancia no es una novedad que surge de tiempos recientes sino que es un debate que, puede decirse se remonta a tiempo inmemorial. Así se nos ha planteado en una encrucijada que, dependiendo del camino que se elija, podrá terminar en reconocer su defunción o, por el contrario, en su consagración como el tronco principal en torno al cual girará el futuro ordenamiento jurídico de la actividad económica. Por consiguiente, no sería descabellado pensar que el título de este trabajo induce a la tentación de presagiar un futuro incierto para el Derecho Mercantil.
Desde los inicios del siglo XX el desarrollo y eventual subsistencia del Derecho Mercantil fue centro de un debate intenso entre civilistas y mercantilistas. Ello fue lo que impulsó al jurista alemán Arturo Nussbaum a lanzar su voz de alarma: “El derecho mercantil está en trance de disolución. Aunque suene paradojal, el derecho mercantil ya no es un derecho de comercio sino un montón de las más heterogéneas materias”[3].
Algunos autores se han atrevido a agregar que, bajo las actuales circunstancias, el Derecho Mercantil atraviesa su gran crisis; así presagian su desaparición como rama autónoma del derecho privado[4].
Un análisis desde la perspectiva histórica nos lleva a reconocer que el Derecho Mercantil ha vivido en permanente crisis desde que se produjera su primera transformación: la evolución del derecho profesional al derecho de los actos de comercio. En efecto, el Derecho Mercantil deja de ser un derecho consuetudinario y profesional, tal como fue su característica hasta principios del siglo XIX, período en que se inicia la codificación mercantil bajo el influjo de los principios de la Revolución Francesa. Ella proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones.[5] De ahí que el primer Código de Comercio, el francés de 1807, altere la tradicional fisonomía profesional para pasar a constituirse en el regulador de los actos de comercio, con independencia del sujeto que los realice, sea éste comerciante o no. Se llega así al derecho mercantil calificado como derecho privado especial por la naturaleza de las normas que regulan una determinada materia[6].
Fue entonces cuando fue identificada la primera crisis del Derecho Comercial, cuando deja de ser el derecho de los comerciantes.
En efecto, la primera crisis se produjo en el siglo XIX al ponerse en discusión los postulados de la revolución industrial. Se sale del derecho profesional, el derecho de los comerciantes, para pasar al derecho de los actos de comercio.
En cambio, la segunda, tercera y cuarta crisis se manifiestan en el Siglo XX.
La segunda se da cuando el derecho comercial deja de ser el derecho de los actos de comercio para centrar su atención en la empresa. Es decir que la crisis surge como consecuencia de la insuficiencia de la noción de “acto de comercio” para comprender a toda la materia propia del derecho mercantil y como una reacción a los fracasos por llegar a un criterio unitario de “acto de comercio”. Así aparece la concepción de la actividad económica organizada y como corolario de la misma: la empresa y su titular, el empresario. El derecho de la empresa apareció como el pretendido sustituto del derecho comercial, regulando la empresa y su aspecto exterior. Todo este fenómeno lo identifica Uría a partir de la primera guerra europea, coincidiendo con una serie de transformaciones en la sociedad europea que generaron el quiebre del sistema capitalista puro y el auge simultáneo de la economía dirigida. La intromisión del Estado en el terreno económico obliga más de una vez a anteponer el interés común al interés particular dando origen a empresas de un nuevo tipo, a saber las empresas de economía mixta o empresas totalmente nacionalizadas vestidas del loable fin de servir intereses económicos generales o comunes.[7]
De allí a acentuar la tendencia fue sólo un paso, y con éste se manifestó la denominada tercera crisis del derecho comercial que se da cuando éste es fuertemente influido por el Estado. Se produce la “publicización” del derecho mercantil. En esta etapa el derecho mercantil se enfrenta a un ultra desarrollo de la concepción de la empresa, que surge bajo peculiares ideas políticas (particularmente en Italia bajo la inspiración política de Mussolini); así, la empresa se eleva a valores que sobrepasan la persona individual y se la dotan de cualidades institucionales. En realidad, fueron creativas formas de introducir y justificar nuevas concepciones de políticas económicas que propiciaron el rol activo del Estado en la actividad económica y soluciones pretorianas y hasta legales que justificaron remedios con claro tinte social, cuando no demagógicos. Así se pasó del derecho de la empresa al Derecho Económico, como el derecho de la economía.
La cuarta crisis se da con el fenómeno del derecho unificado de las obligaciones civiles y comerciales. Así se entra en la crisis actual y profunda en que se encuentra el derecho mercantil, con el advenimiento generalizado de las tendencias unificadoras de la legislación civil y comercial que pretenden en principio negar la tradicional distinción entre el derecho civil y comercial, fundamentalmente a partir del Codice Civile de 1942, a pesar de que ya habían habido antecedentes en la misma línea a principios del siglo XX en Suiza, pero sin tanta repercusión inicial. Sin embargo, a poco que se adentra en el análisis de tal evolución se advierte que en el campo de la contratación mercantil internacional se reafirma el principio liberal de la autonomía de la voluntad al punto que, para favorecerla se dio naturalmente una tendencia que favoreció la uniformidad que hoy presenta el derecho que regula el comercio internacional. De esta forma, para favorecer el comercio internacional –que se desarrolla al amparo de nuevos medios de comunicación y transporte- se dio pie a la formación progresiva de un derecho uniforme nacido a impulsos de las exigencias de las prácticas y usos en boga en el comercio internacional y asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos-tipo elaborados por las empresas involucradas en el comercio exterior. Esta evolución es lo que lleva a decir a Uría que la afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del Derecho Mercantil, “recuerda el proceso formativo del viejo jus mercatorum como derecho consuetudinario de vigencia universal... superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos”[8].
Profundizaremos estas ideas que sumariamente hemos expuesto.
Quienes como Garrigues han hablado de la primera crisis del Derecho Mercantil han vinculado en forma directa dicha crisis con:
(1) las políticas económicas en boga, que Zavala Rodríguez sintetizó en la abolición de las corporaciones y en la declaración de la igualdad de las personas ante la ley[9], y
(2) en la fractura que implicó el Código de Comercio francés de 1807 con la original concepción del Derecho Comercial como un derecho profesional: el derecho de los comerciantes.
Garrigues insistió hasta el cansancio que el gran responsable de la entonces crisis conceptual se origina en el primer código de comercio publicado en el mundo, el Código Francés de 1807, en el que se quiebra la línea de la trayectoria histórica del derecho mercantil como un derecho profesional de y para los comerciantes.
El mismo Garrigues agrega que a partir de entonces, 1807, la doctrina mercantilista cayó en un estado de vacilación e incertidumbre ya que se dejó de entender en forma coherente cuál era el contenido de ese derecho tan particular, el Derecho Mercantil[10].
Zavala Rodríguez nos dice: “Los autores se preguntan insistentemente, cuál era el contenido de ese derecho tan particular? Cuál era la materia comercial? Y advirtiendo que se daban respuestas no coincidentes nos enseñaba que en general la materia era la siguiente[11]:
a) La compraventa para revender, que, por su frecuencia se convirtió en la más importante de las relaciones jurídicas;
b) Los transportes, que aunque eran muy raros entonces pues no existían las líneas y modalidades de transporte que existen hoy, se constituyeron en una necesidad del tráfico;
c) El comercio del dinero hace aparecer y organizarse a los banqueros, que son una modalidad de comerciante;
d) Las operaciones de cambio, fundamentalmente vinculadas con la “globalización” del comercio;
e) Los auxiliares del comercio, como desarrollo de la actividad del comerciante;
f) Los seguros que pasó de ser una mera apuesta para pasar a constituirse en un contrato sobre las bases técnicas y actuariales;
g) Las sociedades, cada vez más asumiendo un rol protagónico en la actividad económica;
h) Las patentes y los signos distintivos del establecimiento y sus productos (enseña, nombre comercial o firma, marcas, modelos industriales, etc.);
i) La contabilidad;
j) Los títulos de crédito.
Siguiendo las tendencias doctrinales europeas en las que nuestros legisladores han venido tradicionalmente abrevando, la crisis del Derecho Mercantil en Europa ha tenido su paralelo en Latinoamérica y nuestro país no ha escapado a tal corriente.
Para nosotros, derecho mercantil y comercio han sido términos íntimamente vinculados.
A partir del Código de Comercio de mediados del siglo antepasado las dos cuestiones “eje” de la legislación mercantil fueron el acto de comercio y el comerciante. Los orígenes hispánicos nos imponían tal vertiente.
Por muchos años nuestros estudiosos del derecho mercantil y profesores universitarios sostuvieron que el Derecho Mercantil tuvo su origen en la actividad mercantil. Pero en nuestro país, al igual que en los demás países europeos en los que abrevaron nuestros legisladores, nuestro derecho positivo comenzó a extender sus horizontes. Sectores enteros de normas incorporadas a nuestro Código de Comercio no necesariamente tuvieron en cuenta la finalidad comercial del acto para someterlo a la legislación mercantil. Ejemplos dramáticos de ello constituyen:
(1) nuestra legislación societaria (el art. 3 de la ley de sociedades comerciales incluye en tal cuerpo normativo las asociaciones civiles bajo forma societaria y a partir del art. 1 de dicha ley, la distinción entre las sociedades civiles y comerciales ya no se basa en la finalidad mercantil del sujeto sino simplemente en el encuadramiento de un determinado tipo societario regulado por la ley societaria mercantil);
(2) la ley concursal, cuando desaparece la necesidad de acreditar la calidad de comerciante para ampararse en la protección de dicha legislación incluso haciendo desaparecer la originaria tradicional distinción entre el concurso civil y el comercial.
(3) los papeles de comercio, que no necesariamente son instrumentos obligacionales para la actividad mercantil pudiendo ser utilizados en actos jurídicos civiles por su naturaleza. En rigor, los mercantilistas –conscientes de que el uso de los llamados “papeles de comercio” podría extenderse a actividad no mercantil- rápidamente explicamos su legislación y estudio en forma separada del derecho obligacional civil inventando los denominados actos de comercio “por su forma”.
(4) la realización de actos civiles por su naturaleza que caen bajo la legislación mercantil “por el modo de realización” creando el postulado que, por ejemplo, las actividades profesionales, inmobiliarias, agropecuarias y otras quedaban también sometidas a la legislación y jurisdicción mercantil por el “modo de realización” institucionalizando a la “empresa” con rango mercantil.
Lo expuesto resultó en artilugios usados para salvar a todo trance el original criterio de que el vínculo entre el comercio y el derecho mercantil era, en principio, la base de tal rama del derecho pero, cuando no fuere así, con la posibilidad de recurrir a un criterio positivista para la determinación conceptual de nuestra disciplina que, rápidamente, los mercantilistas apuntalamos para encasillar de alguna forma en las diversas concepciones del acto de comercio, como si tal noción fuera flexible y amoldable a las circunstancias.
Hubiera sido más fácil ser franco y establecer el principio de que esta legislación autónoma y diferenciada del derecho civil era la legislación de la actividad económica toda. Así adelanto lo que en mi entender debería ser el futuro que auguro al Derecho Comercial, constituirlo en forma clara y sin tapujos en el derecho regulador de la actividad económica[12].
Para citar algunos ejemplos, el Código de Comercio francés y el español así como los códigos hispanoamericanos que en ellos se inspiran –incluido el nuestro- han elegido como base primordial del sistema mercantil el “acto de comercio”, con independencia de la cualidad de comerciante de las personas que en el acto intervienen. Pero, además, no pudieron ignorar los “actos mixtos” o que quedaron sometidos a la regulación mercantil, no tanto por su naturaleza sino por que al menos uno de los sujetos intervinientes en el acto jurídico tenía la calidad de comerciante. Tal “doble carácter” que llevó a decir que nuestro sistema fue “primordialmente objetivo” sabemos los problemas que planteó.
Alfredo Rocco, en Italia, antes del Código Civil de mediados del siglo pasado, intentó dar un concepto unívoco de acto de comercio, pero su esfuerzo no fructificó. Se llegó a la conclusión que no hay un concepto unívoco en sentido legal de lo que debe entenderse por “acto de comercio”. La razón es que no puede haber actos “aislados” de comercio, pues, por definición, el comercio es repetición, es profesión de vida.
Garrigues, criticando el criterio sustentado por el Código Francés concluye que el problema en torno a la especialidad de la norma mercantil se hubiere concluido si la cuestión, más allá del acto y del sujeto interviniente, se hubiere encuadrado en torno a la repetición o profesionalidad de los actos que el sujeto realice –por lo menos uno de la relación jurídica-, con lo que la necesidad de la legislación y jurisdicción diferenciada hubiera podido estar perfectamente justificada atendiendo a la reiteración o repetición de los mismos actos, de la conclusión de múltiples negocios que se condicionan recíprocamente, pues la técnica mercantil se caracteriza por esa reiteración de operaciones. Así el Derecho Mercantil está destinado a regular los actos en masa realizados profesionalmente[13].
El valor de esta doctrina reside no sólo en haber prescindido de la intencionalidad o finalidad del acto para poner el acento en lo profesional, sino, principalmente en haber abierto el único camino verdadero hacia la determinación del concepto de Derecho Mercantil[14]. Esto es, concebirlo como el derecho de la actividad económica.
Wieland en Suiza y Lorenzo Mossa en Italia fueron los que tuvieron el mérito de proponer y desarrollar esta doctrina que comprende a toda la variada gama de actos que podrían afectar al comercio en sentido económico[15].
Anticipo que para nosotros configurar al derecho mercantil como el derecho de la empresa no conlleva la desaparición de la especialidad y autonomía del derecho mercantil, que como rama autónoma del derecho civil habrá de continuar.
Zavala Rodríguez nos decía que al reconocer al derecho mercantil como el derecho propio de la empresa, el derecho comercial vuelve a subjetivarse devolviéndole así su carácter profesional propio al Derecho Mercantil[16]. Aclaraba el maestro que “no creo, sin embargo que con ello se extinga la actividad jurídica comercial que puede existir fuera de la empresa. Por lo tanto, no acepto un concepto unitario del derecho comercial, ni aún colocándolo dentro del gran mecanismo técnico, económico y jurídico que es la empresa[17].
No obstante el avance que pudo significar la estructuración del derecho mercantil en torno al concepto de empresa, corresponde aclarar que también entonces la doctrina discutió si puede darse un concepto jurídico de la empresa, distinto del concepto económico. Así, bien vale recordar a Ripert quien nos decía que la empresa se siente, pero que se está muy lejos de lograr un concepto jurídico de ella.
Sin llegar a darse un concepto unitario uniformemente aceptado, se ha hablado de la empresa en su aspecto dinámico (la función de la empresa en el proceso económico, la actividad del empresario) o en su aspecto estático (atiende a la organización exterior mediante la cual el empresario realiza aquella función económica: la sociedad). Otros descubrieron un perfil subjetivo (la empresa como empresario), un perfil patrimonial y objetivo (la empresa como patrimonio y como hacienda), otros como un desarrollo del concepto de acto de comercio (actividad económica organizada) y por fin un perfil corporativo (la empresa como institución).
La empresa que concibieron Wieland, Mossa y Garrigues es la empresa capitalista. Ello llevó a decir a Tulio Ascarelli en Italia que, en resumen, derecho mercantil y capitalismo eran conceptos identificados.
En 1936 ya Garrigues dijo en su Curso de Derecho Mercantil que el Derecho Mercantil era la quinta esencia del capitalismo, pero ello, según Garrigues, no puede conducir a concluir que el Derecho Mercantil es producto del capitalismo. De aceptarse esa tesis, desaparecido el capitalismo desaparecería el Derecho Mercantil. Esta posición pretende ignorar que el Derecho Mercantil, en su evolución histórica empezó mucho antes del capitalismo y sobrevivirá al capitalismo. Con ese criterio, un jurista del siglo XIV hubiera podido sostener que el Derecho Mercantil era el derecho propio del régimen gremial. Hubiera sido correcto el aserto si hubiera detenido su alcance a la época en que se dijo pues, en verdad, el derecho comercial nació como el derecho del comerciante pero tal conclusión no podría darse en términos absolutos y permanentes. En rigor de verdad, el derecho como un todo acompaña siempre las circunstancias económicas.
Adviértase, a título de ejemplo que la falacia de cualquier posición que identifique al Derecho Mercantil con la política económica que le toque en suerte regular queda claramente expuesta cuando se verifica que aún en sistemas comunistas han sido receptadas instituciones del Derecho Mercantil, como la sociedad anónima. La sociedad anónima no nació con el capitalismo. Nació como instrumento de la política económica de la Monarquía absoluta del siglo XVII. Lo que el capitalismo hizo con la sociedad anónima es convertirla en institución privada y liberarla del Estado en su constitución, en el sentido de que ya no nace por virtud de una concesión o reconocimiento de personalidad por norma administrativa; el sistema reglamentario receptado en nuestro país a partir de la reforma societaria de 1972 es un claro ejemplo de ello. Es que, como dijo Ripert, la sociedad anónima se liberó del Estado y con el capitalismo se constituyó en una máquina espectacular de acumulación de capitales y, cuando ingresan al régimen de oferta pública, de especulación.
En suma el capitalismo no ha creado las instituciones del Derecho Mercantil, las ha deformado cambiando su sentido para llevarlas al límite de sus posibilidades al servicio de una nueva mística: la concepción del dinero como instrumento de señorío, de poder y de fuerza.
Concluyendo, el espíritu capitalista será a lo sumo una característica más del Derecho Mercantil moderno, como lo son otras muchas que la doctrina clásica atribuye a tal rama del derecho, a saber: la internacionalidad, la facultad de adaptación, la protección a la seguridad del tráfico, la rapidez, la ausencia de formalismos, etc.. Pero nadie ha creído seriamente que tales notas tienen entidad tal como para darnos una noción exacta de qué es el Derecho Mercantil. Así, la doctrina del Derecho Mercantil como de la empresa es correcta desde el punto de vista del objeto de las normas que tratamos.
Por lo expuesto, el concepto de Derecho Mercantil clásico se resquebrajó y los mercantilistas se han visto obligados a revisar su instrumental técnico para adaptarlo a la nueva situación creada por la influencia de factores metajurídicos, sociales y económicos.
Por el método de la observación de la realidad, Garrigues sostuvo que el derecho mercantil como derecho que regula las empresas está en crisis. Si bien en un principio abrió la puerta al acercamiento de la esencia del derecho mercantil ha abierto también la puerta a su crisis contemporánea. Se manifiesta así lo que Garrigues dio en llamar una “crisis de concepto”12.
Compartiendo tal aserto, agrego que los mercantilistas aparentemente pugnamos por hacerlo salir aunque de una manera dubitativa e insegura13 y, lo que es más grave, sin poder mostrar cohesión, (un criterio unánimemente compartido) en la defensa de esta rama del derecho que se venía legislando como rama autónoma del derecho civil.
Lo cierto es que hoy nadie sabe dónde empieza y termina el Derecho mercantil, cuáles son sus límites con el Derecho Civil y si hay una verdadera razón para que tales límites existan.
¿Cómo se manifiesta esta encrucijada en el derecho moderno?
La perspectiva universal e incluso doméstica del Derecho Mercantil no hace sino aumentar el desconcierto del analista ajeno al ordenamiento jurídico.
Así se percibe por un lado en Europa una clara tendencia, iniciada en Suiza y en Italia, de concentrar en el Código Civil la legislación de los actos de naturaleza civil y mercantil. Ello no obstante, no implica negar distinta naturaleza al contenido de normas civiles y mercantiles. Por el otro lado, países señeros en materia legislativa y en la consagración de principios dogmático-jurídicos (España, Francia) mantienen su Código de Comercio separado del Código Civil. En Latinoamérica no hemos sido extraños a esta tendencia; y entre nosotros, el ejemplo peruano de 1964 y el más reciente Código paraguayo que consagra su Código Civil como legislación unificada es un serio signo de lo cerca que nos toca esta tendencia al punto de que si no hubiera sido por la apresurada manera de pretender unificar la legislación obligacional civil y comercial en nuestro país a partir del proyecto de 1987, proyecto de 1993 y otro inspirado por la comisión legislativa creada por decreto que dio lugar al denominado Proyecto de 1998, en adelante el “Código Unico”[18], hoy nos encontraríamos igual que aquellas otras legislaciones que decidieron romper la autonomía legislativa del derecho civil y el comercial.
Garrigues sostuvo que el gran avance que significó salir de la concepción objetiva del acto de comercio para entrar en la noción de empresa trajo como contrapartida abrir la puerta a la crisis actual de nuestra disciplina. Desde el momento en que el derecho mercantil tiene como objeto una determinada organización de cosas y personas ( la empresa), forzosamente ha de entrar en contacto con normas jurídicas de diversa naturaleza que protegen intereses quizás antagónicos. Pero Mossa, anticipándose a lo que vislumbró como posible argumento en contra a la subsistencia del Derecho Mercantil y a favor de un derecho obligacional unificado, remarcó que el espíritu del derecho mercantil vive, aún dónde este formalmente un derecho único de las obligaciones (Suiza) o allí donde existen leyes sueltas sobre cada instituto: sociedad, venta, cambial (Inglaterra, países nórdicos europeos)15.
Pero dijimos antes que esta doctrina, luego de descubrir la esencia del Derecho Mercantil ha venido también a provocar una crisis en nuestros tiempos.
Como primer nota singular, adviértase que la legislación que resaltó y consagró al concepto de empresa, la italiana, al hacerlo también hace desaparecer el Código de Comercio. Este hecho provocó una natural sorpresa y desconcierto en la doctrina italiana tradicional quienes se vieron forzados a demostrar que la unificación legislativa no implica la pérdida de la autonomía del Derecho Mercantil. Asquini, Mossa, de Casanova, de La Lumia y Messineo defendieron a ultranza el mantenimiento de la autonomía, pero al mismo tiempo hubieron voces en contra de Ferri, Salandra, Ferrara y otros.
Mossa, analizando el origen del derecho mercantil, subraya el hecho de que el Código Francés, aunque objetivo, no extiende el derecho mercantil a quienes no realizan para sí actos de comercio. Por su parte destacaba que el Código Alemán de fines de siglo pasado hizo que el Derecho Mercantil también recaiga sobre quienes son extraños a la profesión, pero que tratan con comerciantes.
El derecho italiano, informado según el tipo francés objetivo, pero también influido según el tipo subjetivo alemán, somete al Derecho Mercantil a quienquiera que participa en el acto de comercio o que trata con un comerciante, aunque el acto no sea mercantil para él mismo. Así, Mossa apuntaba que el derecho comercial en Italia estaba en expansión continua, cumpliendo la función de seguir las formas nuevas y originales conquistando la nueva economía. Fue debido a esa generalización que en Italia, mas que en ninguna otra parte, surgiera con tal vigor la unificación del derecho privado16.
Por otra parte, el derecho mercantil dentro del “Codice Civile” sorprende también pues:
a) escasean las normas dedicadas a la empresa comercial;
b) lo antedicho contrasta con la abundancia de normas en materia de sociedades comerciales;
c) nada se dice del contrato de trabajo a pesar de que toda esta materia se inserta en el libro V, titulado el Libro del Lavoro.
Este derecho italiano de la empresa no ha logrado penetrar en la regulación de la comunidad de trabajo a pesar de que Mossa insistía en la íntima vinculación entre las normas laborales y las mercantiles. Tal situación se explica pues el capitalismo es el derecho del capital, que encuentra su expresión jurídica más propia en la sociedad anónima.
Por otro lado, el Derecho del Trabajo, modelado por los principios del liberalismo económico, al “subordinar” el trabajo al capital, ha venido a romper el concepto de la empresa como comunidad de trabajo. De este modo el Derecho Mercantil queda reducido al derecho del empresario capitalista y a la actividad externa de la empresa como la organización de trabajo.
Por ello todas las legislaciones de mediados del siglo XX tienen una marcada orientación capitalista que no contempla los reclamos de los obreros por participar en los beneficios y colaborar en la dirección, pues eso choca con el concepto clásico de la sociedad anónima.
Hoy en día, en una clara demostración del dinamismo y adaptabilidad del Derecho Mercantil a las circunstancias socioeconómicas que le corresponde regular, poco a poco se han ido introduciendo institutos que permitan intervenir restrictivamente a los empleados en la empresa, siendo la mejor demostración de ello el sistema norteamericano que ha institucionalizado mundialmente el régimen de las “stock options” y la apertura del capital a los dependientes como medio de incentivarlos a obtener los mejores resultados; o el derecho germánico, al aceptar figuras de cogestión del asalariado. Todo este movimiento tiene una acentuada influencia de las nuevas filosofías económicas que se manifiestan en el fenómeno que se dio en llamar en los años 60, de “publicización del derecho mercantil”. Y ello que es? La pérdida de la identidad del derecho mercantil como derecho de la empresa o la recepción del criterio de que la empresa no puede operar con ignorancia de la comunidad en la que se desenvuelve? A mí me parece que esto último.
En nuestro derecho hemos tenido demostraciones palmarias durante el proceso de privatización de la empresas públicas; la creación del régimen de la propiedad participada con el personal de las acciones privatizadas es un ejemplo de la combinación de los reclamos del sector dependiente con la aplicación a ultranza de los tradicionales institutos del derecho mercantil, aún con riesgo de romper ciertos dogmas capitales. La obligada sindicación de las acciones reservadas para la propiedad participada con la indisponibilidad de sus acciones durante un plazo prefijado, por un lado da, en la apariencia, ciertos derechos al personal, pero en su esencia se llega hasta a romper el principio básico de que las acciones de las sociedades anónimas son en esencia transmisibles para consagrarse en una restricción absoluta a su transferencia por un tiempo dado.
A todo este fenómeno Garrigues lo califica como “estado de descomposición” del derecho mercantil17. Para nosotros es simplemente una clara demostración de su maleabilidad.
Garrigues anunciaba que no era posible que el derecho mercantil fagocite al derecho civil, pero tal afirmación la hacía sin mucha convicción. Unos años después, sin embargo, sin duda sostuvo que la desaparición del derecho mercantil del marco legislativo contemporáneo se debe primordialmente al fenómeno de la “generalización” del Derecho Mercantil.
En rigor de verdad, el derecho especial de las obligaciones mercantiles se va convirtiendo en derecho general de las obligaciones; cada vez más las operaciones cotidianas rompen los principios tradicionales del derecho civil, con los contratos de adhesión o en masa, con la flexibilidad de las formas jurídicas cada vez más generalmente utilizadas (incluyendo la ausencia de forma al entrar al campo de los contratos por máquinas ordenadoras o de computación). Este fenómeno se ha dado en llamar la “comercialización del derecho civil”.
Por otra parte, el temor anunciado también por Garrigues de que el Derecho Mercantil podría desaparecer por la influencia del Derecho Económico (para aludir a las normas reglamentarias de la actividad económica del Estado) se ha constituido en una “moda” pasada.
Volvemos hoy al resguardo de la autonomía de la voluntad razonablemente regulada por las instituciones gubernamentales. Del abuso de gestión estatal (el Estado Comerciante o Estado Empresario), se está gradualmente volviendo al Estado Policía, el Estado Regulador, que asegure a la comunidad toda que el ejercicio de los derechos no sea una corruptela. Por ello la trascendencia de los entes reguladores de las compañías prestadoras de servicios públicos y de la necesaria y oportuna intervención controladora de las fuerzas en el mercado, para evitar abusos de posiciones dominantes.
Parecen ahora oportunas las palabras con las que Mossa iniciara su obra “Derecho Mercantil”: “El derecho mercantil es siempre el derecho de la economía organizada. Sus formas jurídicas en cualquier momento han menester de un derecho vivo, que corre impetuoso con las corrientes poderosas que abrazan los caminos del mundo. Sucesivamente va dejándole al derecho común las formas más simples y menos complejas, que se generalizan y llegan a ser de todos”18.
Como corolario, no pensamos que el proceso de unificación de las normas obligacionales sea un obstáculo para el desarrollo del derecho mercantil. Lo que veremos, eso sí, es una gradual mercantilización de las normas comunes. El derecho mercantil se separa incesantemente del derecho común. En los tiempos modernos, como en el pasado, se continúa demostrando que el comercio es el campo propicio para receptar tipos jurídicos complejos que el progreso económico extrae de su seno en una demostración constante de su espíritu ágil y flexible a lo largo de 20 siglos. La adaptación de sus normas a los nuevos postulados es absolutamente posible y los hechos lo han demostrado.
El derecho mercantil tiene una método suyo y por sobre todo tiene un espíritu que ondula en los siglos y que la buena tradición ha continuado felizmente. En el Derecho Mercantil se ha reconocido un derecho natural viviente, un derecho libre que nace espontáneo con los negocios. El espíritu de flexión, de equidad, acompaña la vida fecunda de este derecho.
El derecho civil es derecho general, pero sólo respecto de algunos institutos: la familia, las normas sucesorias, el régimen general de la capacidad de las personas. Ello no es sino una parte del derecho privado. Frente a la expansión y complejidad del tráfico se produce la expansión y desarrollo del Derecho Mercantil y del derecho del trabajo, que agotan la función del derecho civil como derecho general.
No podemos participar del pesimismo de Ascarelli quien dijo aludiendo a la continua extensión del ámbito del Derecho Mercantil que el derecho especial muere en el momento de su mayor triunfo: cuando los principios jurídicos elaborados por él entran en el ámbito del derecho común. Tampoco compartimos la opinión de Rubio quien sostuviera que el derecho comercial y el civil conviven hasta que ha llegado la hora al primero de desaparecer por haberse cerrado el ciclo de mercantilización del derecho civil[19].
Si se dice que el derecho civil se comercializa es porque lo que subsiste son las normas comerciales. Lo que sobrevivirá será un Derecho Mercantil, aún cuando no lleve ese nombre. De allí que no nos parece trascendente hacer esfuerzos por sostener a ultranza la autonomía del Derecho Mercantil frente al Derecho Civil y aún a pesar de la unificación del Derecho de las Obligaciones como expuso Broseta Pont[20]. Con Garrigues diremos que a lo sumo, si las exigencias que determinaron históricamente la formación del Derecho Mercantil han dejado de ser especiales y se han convertido en generales, se podrá decir que el Derecho Mercantil ha dejado de ser derecho especial[21].
El repaso de las instituciones propias del derecho comercial nos confirman esta conclusión.
En efecto, no es posible concebir la desaparición de institutos bien arraigados en el derecho del tráfico, creados y desarrollados por el derecho comercial en función de su evolución.
Así las normas propias del estatuto del comerciante podrán adaptarse a las transformaciones del tráfico pero las esenciales, tales como la obligación de llevar registro y cuenta de sus operaciones –los libros y papeles de comercio- no desaparecerán, pues la contabilidad como ciencia que hace al mejor orden del comerciante o el empresario trasciende el interés personal de su titular para interesar también a los terceros con quienes se contrata, aunque no sean comerciantes, y al Estado para el mejor control de las obligaciones fiscales.
El Registro Público de Comercio, por medio del cual se da a publicidad ciertos actos de trascendencia para el tráfico tiene por finalidad esencial dotar de seguridad al tráfico. Es una clara norma en defensa de los intereses de los terceros y por más que desaparezca el Código de Comercio, no podrá desaparecer.
Disposiciones inspiradas en la filosofía propia del derecho comercial, la seguridad del tráfico y la protección de los acreedores del establecimiento, como las que regulan las transferencias de fondos de comercio, también subsistirán.
Los agentes auxiliares del comercio, tales como los corredores, los martilleros, los despachantes de aduana, no podrán ser ignorados. Es más, con la transformación del tráfico es menester reconocer a nuevas formas de auxilio de la actividad del comerciante empresario y, con ello, a la aparición de nuevos sujetos del Derecho Mercantil que deben estudiarse como parte del análisis de la estructura de la organización mercantil moderna: los “agentes” como modalidad de los “comisionistas”, los “distribuidores”, los “franquiciados”, los “concesionarios”, todos ellos sujetos útiles en la expansión y difusión del tráfico.
La defensa contra el abuso de la concurrencia es tradicional en el Derecho Mercantil así como las normas de lealtad comercial, identificación de mercaderías, de protección de la propiedad industrial e intelectual. En Argentina tal legislación fue totalmente renovada a fines de los años 1970 al punto que primó el criterio de la conveniencia de sustituir la anterior Ley de Defensa de la Competencia 22.262 por una nueva normativa, la Ley 25.156, en gran medida inspirada en las normas de la Comunidad Económica Europea. Lo antedicho, en tanto se trate de actividades “entre empresas” o “empresarios”; pero cuando se trate de actos en los que los sujetos algunos adquieran la calidad de comerciante y otros de meros usuarios o consumidores finales no podrá olvidarse que el Estado, procurando dotar de un razonable equilibrio de derechos entre las partes intervinientes – consciente de la relativa desigualdad de poder económico- ha debido regular expresamente tales relaciones jurídicas mediante un cuerpo legislativo que complementa las normas de derecho comercial de fondo, como es la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y sus normas reglamentarias.
Por otra parte las sociedades mercantiles constituyen parte esencial de la economía. Sin ellas no puede vivir una comunidad moderna, organizada racionalmente. En rigor, la sociedad mercantil es la forma jurídica de la empresa por antonomasia, aunque su actividad no sea mercantil. De allí que la legislación societaria mercantil le hubiere dado cabida en sus formas “tipificadas” a actividades de naturaleza civil, como es el caso de las que tradicionalmente hubieren adoptado la forma de las “simples asociaciones” del Código Civil ( Art. 3, Ley 19.550).
Las formas contractuales modernas son típicas del derecho comercial. Surgieron acompañando las necesidades y realidad del tráfico y se inspiran en reglas propias que se apartan de los criterios generales contenidos en el derecho civil. Con tal desarrollo surgieron nuevos principios y criterios interpretativos, todos inspirados por dos pilares que siempre fueron la fuente y la esencia del comercio y de la dilucidación de las disputas en su entorno: la buena fe y la equidad.
Así, con el estudio de los instrumentos jurídicos del tráfico mercantil, es menester ahondar en el análisis y reconocimiento de los denominados contratos formularios o por adhesión o en masa, que ofrecen peculiaridades propias que la doctrina y jurisprudencia y ahora hasta leyes específicas, como la Ley de Defensa del Consumidor, han consagrado.
Entre estos principios propios de los contratos modernos de empresa se cuentan: el valor de las cláusulas específicas respecto de las condiciones generales de contratación; la supremacía de las cláusulas en “letra grande” por encima de las cláusulas en “letra chica”; el principio de la duda juega a favor de la parte débil del contrato (la contraparte de la empresa); la conducta de las partes se antepone a la letra del contrato, etc... Todas esas pautas, que se listan a título enumerativo, son clara demostración que los postulados dogmáticos de un “derecho autónomo” siguen vigentes y en constante evolución.
Al amparo de la continua creatividad del ser humano para desarrollar actividades lícitas han aparecido manifestaciones contractuales impensadas a mediados del siglo pasado: el contrato de franchising, de asistencia tecnológica, de management, de tarjeta de crédito, de leasing, para nombrar algunos.
El comercio ha requerido de derechos reales sobre bienes muebles que se adapten a la necesidad del tráfico. Así en el campo de los derechos reales, el Derecho Mercantil se hizo presente creando instrumentos propios y exclusivos del tráfico mercantil, tales como los warrants, la prenda con registro, el fideicomiso de garantía, etc.
La enumeración podría continuar, pero los ejemplos antedichos son suficientes para demostrar palmariamente que los institutos mercantiles no podrán desaparecer y, es más, requieren de normas interpretativas específicas.
La infiltración gradual y constante de los institutos y prácticas del comercio se advierte en nuestro derecho en las recientes modificaciones introducidas al Código Civil por la necesidad de adaptación al tráfico. Para nombrar algunos ejemplos: la identificación de las deudas dinerarias, sean estas de moneda argentina o extranjera; la implícita creación de “obligaciones subordinadas” (Art. 3876 Cod. Civ.) que se desprenden como consecuencia de la aceptación de privilegios para los acreedores resultantes de contratos rompiéndose el principio tradicional del derecho civil de que los privilegios sólo resultan de la ley.
En suma, el Derecho Mercantil fue y será como un imán, tomando renovada vigencia la sentencia de nuestro Código de Comercio: “si el acto es comercial para una de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil” (Art. 7, Cód. Com.).
Siguiendo a Hamel y Lagarde nos sumamos a aquellos que aún en tiempos pasados y donde las transformaciones sociales y creatividad no se desarrollaba con la velocidad de hoy, sostuvieron que el derecho comercial ha penetrado la actividad de todos aquellos que en su vida profesional reclaman su protección: al agricultor cuando contrata un préstamo con un banquero, a los pescadores que constituyen las sociedades de pesca marítima, a los particulares cuando suscriben una acción de una sociedad anónima.
A nuestro juicio, la generalización del Derecho Mercantil no conduce a su muerte, sino al doble resultado de la unificación del derecho de las obligaciones y a la proliferación de normas suplementarias que consagrarán la permeabilidad de las mismas a las necesidades del comercio y la actividad económica.
Adviértase que la vieja cuestión de la autonomía del Derecho Mercantil frente al Derecho Civil fue un tópico en la doctrina del siglo pasado que ha recobrado actualidad por obra de las modernas codificaciones unificadas en materia civil y comercial. Así vale recordar que Wieland, refiriéndose al Código Suizo de las Obligaciones ya decía que había que distinguir el Derecho Civil del Derecho Mercantil.
Por otra parte en los derechos del “common law”, el fenómeno de la mercantilización se hizo por demás evidente. En efecto, en el derecho anglosajón se percibe una tendencia claramente contraria a la expuesta desde sus inicios. Se está saliendo del derecho del precedente para enraizarse en el terreno del derecho legislado por normas de derecho positivo, y en esta materia se está profundizando la legislación diferenciada de la materia civil y comercial. El Uniform Commercial Code, la ley de bancarrotas o quiebras, adoptadas hoy por casi todos los Estados Norteamericanos es un claro y contundente ejemplo de ello. Por otra parte, la legislación estadual de las sociedades comerciales constituyen, en los Estados Unidos, otro ejemplo del avance del derecho escrito y diferenciado.
No será novedoso, aún en un Código obligacional unificado, la evasión de normas mercantiles fuera de los Códigos. Este fenómeno empezó en 1949 en Alemania con la publicación de la Ley Cambiaria, proceso que tuvo una evolución posterior hasta llegar a las leyes uniformes de Ginebra sobre cambio y cheque adoptadas por la gran mayoría de las naciones. En materia de sociedades, el llamado fenómeno de la “evasión” se vio bien claro en Europa con las sucesivas leyes de sociedades, en España para las sociedades anónimas en 1951 y en 1989, en Francia con la de 1966, en Alemania con las leyes de 1937 y 1965 y en nuestro país con la ley 19550 así como en los países hermanos de Brasil y Uruguay, para citar algunos ejemplos. Lo mismo ocurre en la materia de seguros y quiebras.
Por lo expuesto, no comparto la conclusión de Garrigues quien auguraba para el derecho español la coexistencia de un derecho de las obligaciones único, conjuntamente con un Código de Comercio y otro Civil, de alcances más estrictos que los que hoy conocemos[22].
Independientemente de las técnicas legislativas que se adopten; esto es, sistema legislativo diferenciado civil y comercial o unificado, permítaseme concluir parafraseando a Hamel quien analizando la evolución del derecho mercantil, llegó a decir que el derecho mercantil moderno era “el derecho de los negocios” el cual siempre estará presente por cuanto es una necesidad del hombre con las normas adecuadas para la regulación de su actividad económica o con contenido patrimonial. De esta forma podemos afirmar que el Derecho Mercantil no se disuelve ni se diluirá sino que se propaga a todos los ámbitos de la vida jurídica así como la economía se infiltra en todas las facetas del quehacer humano.
[1] Trabajo Publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. 63, Nº 2, pág. 18.
[2] Profesor Adjunto Regular, Titular Interino a/c Cátedra de Derecho Comercial, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires.
[3] Citado por Garrigues, J. “Temas de Derecho Vivo – El Derecho Mercantil en el Siglo XX”, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pág. 326.
[4] Garrigues, J. “Hacia un nuevo Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1971, pág. 204 y ss. Este autor, en su conferencia dictada en el Instituto Jurídico Español de Roma, en 1955 hablaba que el Derecho Mercantil volvía a encontrarse en crisis, como ya lo había estado en el siglo XIX por los postulados de la libertad industrial. El Prof. Garrigues apuntaba a España, en particular y a Europa en general –y yo agregaría Latinoamérica- y la fundaba en la consagración de orientaciones de política económica que en ese entonces tendían a la fuerte intromisión del Estado en las actividades económicas.
[5] Uría, Rodrigo, “Derecho Mercantil”, 11ª. Edición, Madrid, 1976, pág. 5.
[6] Chuliá, F. Vicent “Compendio crítico de Derecho Mercantil”, T. 1, Valencia, 1981, edición del autor, pág. 11 acota que el expuesto es un concepto formal-positivista de la disciplina mercantil que enfrenta al derecho comercial frente al “derecho común” o civil.
[7] Uría, R. Ob. Cit., pág. 8
[8] Uría, R. Ob. Cit., pág. 9. Por su parte, Broseta Pont, Manuel “La Empresa, la Unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1965, quien se postula claramente en contra de la desaparición del Derecho Mercantil, concibiendo tres códigos, uno Civil que trate de las personas y el derecho de familia, otro Unificado, de las obligaciones y por fin un Código Mercantil regulador de los empresarios, de las empresas y de actividades económicas, pág. 249.
[9] Zavala Rodríguez, Carlos J., “Derecho de la Empresa”, Ed. Depalma, Bs. As., 1971, pág. 38.
[10] Garrigues, J. “Temas...”, pág. 330.
[11] Zavala Rodríguez, Carlos J., Ob. Cit., pág. 12.
[12] Chuliá, Vicent F., “Compendio ...”, T. 1, pág. 12 dice que “una vez “ramificado” el derecho privado, la experiencia revela la necesidad de seguir acotando un “derecho privado económico”, distinto del derecho civil”.
[13] Cfme: Garrigues, J., ob. cit., pág. 209. Felipe Heck, a principios de siglo en un trabajo que tituló “Por qué existe un Derecho Mercantil privado, separado del Derecho Civil?” escapando de la noción del acto de comercio sostuvo que el derecho mercantil se caracterizaba por la necesidad de una copiosa repetición de los mismos hechos, de la conclusión de múltiples negocios que se condicionan recíprocamente (cit. por Garrigues, J. en “Temas de Derecho ....”, “El Derecho Mercantil ...”, pág. 327).
[14] Garrigues, J., ob. cit., pág. 209.
[15] Mossa, L. “Derecho Mercantil”, (traducc. por Felipe de J. Tena) Ed. Uteha Argentina, Buenos Aires, 1940.
[16] Zavala Rodríguez, C. J. ob. cit., pág. 38. Garrigues, J. En “Temas de Derecho Vivo – Qué es y qué debe ser el Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pág. 64 así como reconoce que los autores de esta doctrina sostuvieron que ella implicaba la vuelta al subjetivismo, al propio tiempo, al destacar la organización sobre el acto individual y aislado, representa una superación del subjetivismo que –también por paradoja- dominaba el sistema del llamado derecho mercantil objetivo.
[17] Zavala Rodríguez, C. J., ob. cit., pág. 39. Rubio, J. refiriéndose al derecho al derecho español dijo que “en nuestro Código de Comercio existen comerciantes sin empresa” (cit. Por Zavala Rodríguez, ob. cit., pág. 41).
12 Garrigues, J. « Temas de derecho vivo.. », pág. 70.
13 Garrigues, J. Ob. Cit., pág. 205
[18] Redactado por la Comisión designada por el Decreto 685/95 integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, María Josefa M. Costa, Julio César Rivera, Horacio Roitman.
15 Mossa, L., ob. cit., pag. 4. Téngase presente que la obra de Mossa es anterior al Codice Civile de 1942, ya que fue escrita en 1937. La concepción de Mossa fue la que llevó a hablar de que el Derecho Mercantil se convertía en una nueva disciplina: el Derecho de la Economía.
16 Mossa, L. , ob. cit. , pag. 3
17 Garrigues, J. , ob. cit. , pág. 225.
18 Mossa, L. , ob. cit. , pag. 1
[19] Citados por Garrigues, J. En “Temas de derecho...”, pág. 89.
[20] Broseta Pont, M. Ob. Cit, pág. 248/249, nos dice que “...el ámbito de la nueva materia mercantil resultante se define, delimita y estructura en torno a tres criterios: el empresario, la empresa y la actividad mercantil...el derecho mercantil continúa siendo, junto al Derecho civil, una rama autónoma del Derecho privado, a pesar de la unificación del Derecho de obligaciones. Su especialidad se determina y a la vez se delimita por ser un derecho de empresarios, de empresas y de actividades económicas”.
[21] Garrigues, J. “Temas de derecho...”, con cita de Borrajo, pág. 89.
[22] Garrigues, J. “Temas de derecho...”, pág. 93/94.
Por Alfredo L. Rovira[2]
Abordamos este tema partiendo de una percepción de la realidad que nos ha enfrentado a la necesidad de reconocer que el Derecho Comercial, como rama del Derecho Privado que regula la material comercial, se encuentra en crisis. Sin embargo, advirtamos que tal circunstancia no es una novedad que surge de tiempos recientes sino que es un debate que, puede decirse se remonta a tiempo inmemorial. Así se nos ha planteado en una encrucijada que, dependiendo del camino que se elija, podrá terminar en reconocer su defunción o, por el contrario, en su consagración como el tronco principal en torno al cual girará el futuro ordenamiento jurídico de la actividad económica. Por consiguiente, no sería descabellado pensar que el título de este trabajo induce a la tentación de presagiar un futuro incierto para el Derecho Mercantil.
Desde los inicios del siglo XX el desarrollo y eventual subsistencia del Derecho Mercantil fue centro de un debate intenso entre civilistas y mercantilistas. Ello fue lo que impulsó al jurista alemán Arturo Nussbaum a lanzar su voz de alarma: “El derecho mercantil está en trance de disolución. Aunque suene paradojal, el derecho mercantil ya no es un derecho de comercio sino un montón de las más heterogéneas materias”[3].
Algunos autores se han atrevido a agregar que, bajo las actuales circunstancias, el Derecho Mercantil atraviesa su gran crisis; así presagian su desaparición como rama autónoma del derecho privado[4].
Un análisis desde la perspectiva histórica nos lleva a reconocer que el Derecho Mercantil ha vivido en permanente crisis desde que se produjera su primera transformación: la evolución del derecho profesional al derecho de los actos de comercio. En efecto, el Derecho Mercantil deja de ser un derecho consuetudinario y profesional, tal como fue su característica hasta principios del siglo XIX, período en que se inicia la codificación mercantil bajo el influjo de los principios de la Revolución Francesa. Ella proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones.[5] De ahí que el primer Código de Comercio, el francés de 1807, altere la tradicional fisonomía profesional para pasar a constituirse en el regulador de los actos de comercio, con independencia del sujeto que los realice, sea éste comerciante o no. Se llega así al derecho mercantil calificado como derecho privado especial por la naturaleza de las normas que regulan una determinada materia[6].
Fue entonces cuando fue identificada la primera crisis del Derecho Comercial, cuando deja de ser el derecho de los comerciantes.
En efecto, la primera crisis se produjo en el siglo XIX al ponerse en discusión los postulados de la revolución industrial. Se sale del derecho profesional, el derecho de los comerciantes, para pasar al derecho de los actos de comercio.
En cambio, la segunda, tercera y cuarta crisis se manifiestan en el Siglo XX.
La segunda se da cuando el derecho comercial deja de ser el derecho de los actos de comercio para centrar su atención en la empresa. Es decir que la crisis surge como consecuencia de la insuficiencia de la noción de “acto de comercio” para comprender a toda la materia propia del derecho mercantil y como una reacción a los fracasos por llegar a un criterio unitario de “acto de comercio”. Así aparece la concepción de la actividad económica organizada y como corolario de la misma: la empresa y su titular, el empresario. El derecho de la empresa apareció como el pretendido sustituto del derecho comercial, regulando la empresa y su aspecto exterior. Todo este fenómeno lo identifica Uría a partir de la primera guerra europea, coincidiendo con una serie de transformaciones en la sociedad europea que generaron el quiebre del sistema capitalista puro y el auge simultáneo de la economía dirigida. La intromisión del Estado en el terreno económico obliga más de una vez a anteponer el interés común al interés particular dando origen a empresas de un nuevo tipo, a saber las empresas de economía mixta o empresas totalmente nacionalizadas vestidas del loable fin de servir intereses económicos generales o comunes.[7]
De allí a acentuar la tendencia fue sólo un paso, y con éste se manifestó la denominada tercera crisis del derecho comercial que se da cuando éste es fuertemente influido por el Estado. Se produce la “publicización” del derecho mercantil. En esta etapa el derecho mercantil se enfrenta a un ultra desarrollo de la concepción de la empresa, que surge bajo peculiares ideas políticas (particularmente en Italia bajo la inspiración política de Mussolini); así, la empresa se eleva a valores que sobrepasan la persona individual y se la dotan de cualidades institucionales. En realidad, fueron creativas formas de introducir y justificar nuevas concepciones de políticas económicas que propiciaron el rol activo del Estado en la actividad económica y soluciones pretorianas y hasta legales que justificaron remedios con claro tinte social, cuando no demagógicos. Así se pasó del derecho de la empresa al Derecho Económico, como el derecho de la economía.
La cuarta crisis se da con el fenómeno del derecho unificado de las obligaciones civiles y comerciales. Así se entra en la crisis actual y profunda en que se encuentra el derecho mercantil, con el advenimiento generalizado de las tendencias unificadoras de la legislación civil y comercial que pretenden en principio negar la tradicional distinción entre el derecho civil y comercial, fundamentalmente a partir del Codice Civile de 1942, a pesar de que ya habían habido antecedentes en la misma línea a principios del siglo XX en Suiza, pero sin tanta repercusión inicial. Sin embargo, a poco que se adentra en el análisis de tal evolución se advierte que en el campo de la contratación mercantil internacional se reafirma el principio liberal de la autonomía de la voluntad al punto que, para favorecerla se dio naturalmente una tendencia que favoreció la uniformidad que hoy presenta el derecho que regula el comercio internacional. De esta forma, para favorecer el comercio internacional –que se desarrolla al amparo de nuevos medios de comunicación y transporte- se dio pie a la formación progresiva de un derecho uniforme nacido a impulsos de las exigencias de las prácticas y usos en boga en el comercio internacional y asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos-tipo elaborados por las empresas involucradas en el comercio exterior. Esta evolución es lo que lleva a decir a Uría que la afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del Derecho Mercantil, “recuerda el proceso formativo del viejo jus mercatorum como derecho consuetudinario de vigencia universal... superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos”[8].
Profundizaremos estas ideas que sumariamente hemos expuesto.
Quienes como Garrigues han hablado de la primera crisis del Derecho Mercantil han vinculado en forma directa dicha crisis con:
(1) las políticas económicas en boga, que Zavala Rodríguez sintetizó en la abolición de las corporaciones y en la declaración de la igualdad de las personas ante la ley[9], y
(2) en la fractura que implicó el Código de Comercio francés de 1807 con la original concepción del Derecho Comercial como un derecho profesional: el derecho de los comerciantes.
Garrigues insistió hasta el cansancio que el gran responsable de la entonces crisis conceptual se origina en el primer código de comercio publicado en el mundo, el Código Francés de 1807, en el que se quiebra la línea de la trayectoria histórica del derecho mercantil como un derecho profesional de y para los comerciantes.
El mismo Garrigues agrega que a partir de entonces, 1807, la doctrina mercantilista cayó en un estado de vacilación e incertidumbre ya que se dejó de entender en forma coherente cuál era el contenido de ese derecho tan particular, el Derecho Mercantil[10].
Zavala Rodríguez nos dice: “Los autores se preguntan insistentemente, cuál era el contenido de ese derecho tan particular? Cuál era la materia comercial? Y advirtiendo que se daban respuestas no coincidentes nos enseñaba que en general la materia era la siguiente[11]:
a) La compraventa para revender, que, por su frecuencia se convirtió en la más importante de las relaciones jurídicas;
b) Los transportes, que aunque eran muy raros entonces pues no existían las líneas y modalidades de transporte que existen hoy, se constituyeron en una necesidad del tráfico;
c) El comercio del dinero hace aparecer y organizarse a los banqueros, que son una modalidad de comerciante;
d) Las operaciones de cambio, fundamentalmente vinculadas con la “globalización” del comercio;
e) Los auxiliares del comercio, como desarrollo de la actividad del comerciante;
f) Los seguros que pasó de ser una mera apuesta para pasar a constituirse en un contrato sobre las bases técnicas y actuariales;
g) Las sociedades, cada vez más asumiendo un rol protagónico en la actividad económica;
h) Las patentes y los signos distintivos del establecimiento y sus productos (enseña, nombre comercial o firma, marcas, modelos industriales, etc.);
i) La contabilidad;
j) Los títulos de crédito.
Siguiendo las tendencias doctrinales europeas en las que nuestros legisladores han venido tradicionalmente abrevando, la crisis del Derecho Mercantil en Europa ha tenido su paralelo en Latinoamérica y nuestro país no ha escapado a tal corriente.
Para nosotros, derecho mercantil y comercio han sido términos íntimamente vinculados.
A partir del Código de Comercio de mediados del siglo antepasado las dos cuestiones “eje” de la legislación mercantil fueron el acto de comercio y el comerciante. Los orígenes hispánicos nos imponían tal vertiente.
Por muchos años nuestros estudiosos del derecho mercantil y profesores universitarios sostuvieron que el Derecho Mercantil tuvo su origen en la actividad mercantil. Pero en nuestro país, al igual que en los demás países europeos en los que abrevaron nuestros legisladores, nuestro derecho positivo comenzó a extender sus horizontes. Sectores enteros de normas incorporadas a nuestro Código de Comercio no necesariamente tuvieron en cuenta la finalidad comercial del acto para someterlo a la legislación mercantil. Ejemplos dramáticos de ello constituyen:
(1) nuestra legislación societaria (el art. 3 de la ley de sociedades comerciales incluye en tal cuerpo normativo las asociaciones civiles bajo forma societaria y a partir del art. 1 de dicha ley, la distinción entre las sociedades civiles y comerciales ya no se basa en la finalidad mercantil del sujeto sino simplemente en el encuadramiento de un determinado tipo societario regulado por la ley societaria mercantil);
(2) la ley concursal, cuando desaparece la necesidad de acreditar la calidad de comerciante para ampararse en la protección de dicha legislación incluso haciendo desaparecer la originaria tradicional distinción entre el concurso civil y el comercial.
(3) los papeles de comercio, que no necesariamente son instrumentos obligacionales para la actividad mercantil pudiendo ser utilizados en actos jurídicos civiles por su naturaleza. En rigor, los mercantilistas –conscientes de que el uso de los llamados “papeles de comercio” podría extenderse a actividad no mercantil- rápidamente explicamos su legislación y estudio en forma separada del derecho obligacional civil inventando los denominados actos de comercio “por su forma”.
(4) la realización de actos civiles por su naturaleza que caen bajo la legislación mercantil “por el modo de realización” creando el postulado que, por ejemplo, las actividades profesionales, inmobiliarias, agropecuarias y otras quedaban también sometidas a la legislación y jurisdicción mercantil por el “modo de realización” institucionalizando a la “empresa” con rango mercantil.
Lo expuesto resultó en artilugios usados para salvar a todo trance el original criterio de que el vínculo entre el comercio y el derecho mercantil era, en principio, la base de tal rama del derecho pero, cuando no fuere así, con la posibilidad de recurrir a un criterio positivista para la determinación conceptual de nuestra disciplina que, rápidamente, los mercantilistas apuntalamos para encasillar de alguna forma en las diversas concepciones del acto de comercio, como si tal noción fuera flexible y amoldable a las circunstancias.
Hubiera sido más fácil ser franco y establecer el principio de que esta legislación autónoma y diferenciada del derecho civil era la legislación de la actividad económica toda. Así adelanto lo que en mi entender debería ser el futuro que auguro al Derecho Comercial, constituirlo en forma clara y sin tapujos en el derecho regulador de la actividad económica[12].
Para citar algunos ejemplos, el Código de Comercio francés y el español así como los códigos hispanoamericanos que en ellos se inspiran –incluido el nuestro- han elegido como base primordial del sistema mercantil el “acto de comercio”, con independencia de la cualidad de comerciante de las personas que en el acto intervienen. Pero, además, no pudieron ignorar los “actos mixtos” o que quedaron sometidos a la regulación mercantil, no tanto por su naturaleza sino por que al menos uno de los sujetos intervinientes en el acto jurídico tenía la calidad de comerciante. Tal “doble carácter” que llevó a decir que nuestro sistema fue “primordialmente objetivo” sabemos los problemas que planteó.
Alfredo Rocco, en Italia, antes del Código Civil de mediados del siglo pasado, intentó dar un concepto unívoco de acto de comercio, pero su esfuerzo no fructificó. Se llegó a la conclusión que no hay un concepto unívoco en sentido legal de lo que debe entenderse por “acto de comercio”. La razón es que no puede haber actos “aislados” de comercio, pues, por definición, el comercio es repetición, es profesión de vida.
Garrigues, criticando el criterio sustentado por el Código Francés concluye que el problema en torno a la especialidad de la norma mercantil se hubiere concluido si la cuestión, más allá del acto y del sujeto interviniente, se hubiere encuadrado en torno a la repetición o profesionalidad de los actos que el sujeto realice –por lo menos uno de la relación jurídica-, con lo que la necesidad de la legislación y jurisdicción diferenciada hubiera podido estar perfectamente justificada atendiendo a la reiteración o repetición de los mismos actos, de la conclusión de múltiples negocios que se condicionan recíprocamente, pues la técnica mercantil se caracteriza por esa reiteración de operaciones. Así el Derecho Mercantil está destinado a regular los actos en masa realizados profesionalmente[13].
El valor de esta doctrina reside no sólo en haber prescindido de la intencionalidad o finalidad del acto para poner el acento en lo profesional, sino, principalmente en haber abierto el único camino verdadero hacia la determinación del concepto de Derecho Mercantil[14]. Esto es, concebirlo como el derecho de la actividad económica.
Wieland en Suiza y Lorenzo Mossa en Italia fueron los que tuvieron el mérito de proponer y desarrollar esta doctrina que comprende a toda la variada gama de actos que podrían afectar al comercio en sentido económico[15].
Anticipo que para nosotros configurar al derecho mercantil como el derecho de la empresa no conlleva la desaparición de la especialidad y autonomía del derecho mercantil, que como rama autónoma del derecho civil habrá de continuar.
Zavala Rodríguez nos decía que al reconocer al derecho mercantil como el derecho propio de la empresa, el derecho comercial vuelve a subjetivarse devolviéndole así su carácter profesional propio al Derecho Mercantil[16]. Aclaraba el maestro que “no creo, sin embargo que con ello se extinga la actividad jurídica comercial que puede existir fuera de la empresa. Por lo tanto, no acepto un concepto unitario del derecho comercial, ni aún colocándolo dentro del gran mecanismo técnico, económico y jurídico que es la empresa[17].
No obstante el avance que pudo significar la estructuración del derecho mercantil en torno al concepto de empresa, corresponde aclarar que también entonces la doctrina discutió si puede darse un concepto jurídico de la empresa, distinto del concepto económico. Así, bien vale recordar a Ripert quien nos decía que la empresa se siente, pero que se está muy lejos de lograr un concepto jurídico de ella.
Sin llegar a darse un concepto unitario uniformemente aceptado, se ha hablado de la empresa en su aspecto dinámico (la función de la empresa en el proceso económico, la actividad del empresario) o en su aspecto estático (atiende a la organización exterior mediante la cual el empresario realiza aquella función económica: la sociedad). Otros descubrieron un perfil subjetivo (la empresa como empresario), un perfil patrimonial y objetivo (la empresa como patrimonio y como hacienda), otros como un desarrollo del concepto de acto de comercio (actividad económica organizada) y por fin un perfil corporativo (la empresa como institución).
La empresa que concibieron Wieland, Mossa y Garrigues es la empresa capitalista. Ello llevó a decir a Tulio Ascarelli en Italia que, en resumen, derecho mercantil y capitalismo eran conceptos identificados.
En 1936 ya Garrigues dijo en su Curso de Derecho Mercantil que el Derecho Mercantil era la quinta esencia del capitalismo, pero ello, según Garrigues, no puede conducir a concluir que el Derecho Mercantil es producto del capitalismo. De aceptarse esa tesis, desaparecido el capitalismo desaparecería el Derecho Mercantil. Esta posición pretende ignorar que el Derecho Mercantil, en su evolución histórica empezó mucho antes del capitalismo y sobrevivirá al capitalismo. Con ese criterio, un jurista del siglo XIV hubiera podido sostener que el Derecho Mercantil era el derecho propio del régimen gremial. Hubiera sido correcto el aserto si hubiera detenido su alcance a la época en que se dijo pues, en verdad, el derecho comercial nació como el derecho del comerciante pero tal conclusión no podría darse en términos absolutos y permanentes. En rigor de verdad, el derecho como un todo acompaña siempre las circunstancias económicas.
Adviértase, a título de ejemplo que la falacia de cualquier posición que identifique al Derecho Mercantil con la política económica que le toque en suerte regular queda claramente expuesta cuando se verifica que aún en sistemas comunistas han sido receptadas instituciones del Derecho Mercantil, como la sociedad anónima. La sociedad anónima no nació con el capitalismo. Nació como instrumento de la política económica de la Monarquía absoluta del siglo XVII. Lo que el capitalismo hizo con la sociedad anónima es convertirla en institución privada y liberarla del Estado en su constitución, en el sentido de que ya no nace por virtud de una concesión o reconocimiento de personalidad por norma administrativa; el sistema reglamentario receptado en nuestro país a partir de la reforma societaria de 1972 es un claro ejemplo de ello. Es que, como dijo Ripert, la sociedad anónima se liberó del Estado y con el capitalismo se constituyó en una máquina espectacular de acumulación de capitales y, cuando ingresan al régimen de oferta pública, de especulación.
En suma el capitalismo no ha creado las instituciones del Derecho Mercantil, las ha deformado cambiando su sentido para llevarlas al límite de sus posibilidades al servicio de una nueva mística: la concepción del dinero como instrumento de señorío, de poder y de fuerza.
Concluyendo, el espíritu capitalista será a lo sumo una característica más del Derecho Mercantil moderno, como lo son otras muchas que la doctrina clásica atribuye a tal rama del derecho, a saber: la internacionalidad, la facultad de adaptación, la protección a la seguridad del tráfico, la rapidez, la ausencia de formalismos, etc.. Pero nadie ha creído seriamente que tales notas tienen entidad tal como para darnos una noción exacta de qué es el Derecho Mercantil. Así, la doctrina del Derecho Mercantil como de la empresa es correcta desde el punto de vista del objeto de las normas que tratamos.
Por lo expuesto, el concepto de Derecho Mercantil clásico se resquebrajó y los mercantilistas se han visto obligados a revisar su instrumental técnico para adaptarlo a la nueva situación creada por la influencia de factores metajurídicos, sociales y económicos.
Por el método de la observación de la realidad, Garrigues sostuvo que el derecho mercantil como derecho que regula las empresas está en crisis. Si bien en un principio abrió la puerta al acercamiento de la esencia del derecho mercantil ha abierto también la puerta a su crisis contemporánea. Se manifiesta así lo que Garrigues dio en llamar una “crisis de concepto”12.
Compartiendo tal aserto, agrego que los mercantilistas aparentemente pugnamos por hacerlo salir aunque de una manera dubitativa e insegura13 y, lo que es más grave, sin poder mostrar cohesión, (un criterio unánimemente compartido) en la defensa de esta rama del derecho que se venía legislando como rama autónoma del derecho civil.
Lo cierto es que hoy nadie sabe dónde empieza y termina el Derecho mercantil, cuáles son sus límites con el Derecho Civil y si hay una verdadera razón para que tales límites existan.
¿Cómo se manifiesta esta encrucijada en el derecho moderno?
La perspectiva universal e incluso doméstica del Derecho Mercantil no hace sino aumentar el desconcierto del analista ajeno al ordenamiento jurídico.
Así se percibe por un lado en Europa una clara tendencia, iniciada en Suiza y en Italia, de concentrar en el Código Civil la legislación de los actos de naturaleza civil y mercantil. Ello no obstante, no implica negar distinta naturaleza al contenido de normas civiles y mercantiles. Por el otro lado, países señeros en materia legislativa y en la consagración de principios dogmático-jurídicos (España, Francia) mantienen su Código de Comercio separado del Código Civil. En Latinoamérica no hemos sido extraños a esta tendencia; y entre nosotros, el ejemplo peruano de 1964 y el más reciente Código paraguayo que consagra su Código Civil como legislación unificada es un serio signo de lo cerca que nos toca esta tendencia al punto de que si no hubiera sido por la apresurada manera de pretender unificar la legislación obligacional civil y comercial en nuestro país a partir del proyecto de 1987, proyecto de 1993 y otro inspirado por la comisión legislativa creada por decreto que dio lugar al denominado Proyecto de 1998, en adelante el “Código Unico”[18], hoy nos encontraríamos igual que aquellas otras legislaciones que decidieron romper la autonomía legislativa del derecho civil y el comercial.
Garrigues sostuvo que el gran avance que significó salir de la concepción objetiva del acto de comercio para entrar en la noción de empresa trajo como contrapartida abrir la puerta a la crisis actual de nuestra disciplina. Desde el momento en que el derecho mercantil tiene como objeto una determinada organización de cosas y personas ( la empresa), forzosamente ha de entrar en contacto con normas jurídicas de diversa naturaleza que protegen intereses quizás antagónicos. Pero Mossa, anticipándose a lo que vislumbró como posible argumento en contra a la subsistencia del Derecho Mercantil y a favor de un derecho obligacional unificado, remarcó que el espíritu del derecho mercantil vive, aún dónde este formalmente un derecho único de las obligaciones (Suiza) o allí donde existen leyes sueltas sobre cada instituto: sociedad, venta, cambial (Inglaterra, países nórdicos europeos)15.
Pero dijimos antes que esta doctrina, luego de descubrir la esencia del Derecho Mercantil ha venido también a provocar una crisis en nuestros tiempos.
Como primer nota singular, adviértase que la legislación que resaltó y consagró al concepto de empresa, la italiana, al hacerlo también hace desaparecer el Código de Comercio. Este hecho provocó una natural sorpresa y desconcierto en la doctrina italiana tradicional quienes se vieron forzados a demostrar que la unificación legislativa no implica la pérdida de la autonomía del Derecho Mercantil. Asquini, Mossa, de Casanova, de La Lumia y Messineo defendieron a ultranza el mantenimiento de la autonomía, pero al mismo tiempo hubieron voces en contra de Ferri, Salandra, Ferrara y otros.
Mossa, analizando el origen del derecho mercantil, subraya el hecho de que el Código Francés, aunque objetivo, no extiende el derecho mercantil a quienes no realizan para sí actos de comercio. Por su parte destacaba que el Código Alemán de fines de siglo pasado hizo que el Derecho Mercantil también recaiga sobre quienes son extraños a la profesión, pero que tratan con comerciantes.
El derecho italiano, informado según el tipo francés objetivo, pero también influido según el tipo subjetivo alemán, somete al Derecho Mercantil a quienquiera que participa en el acto de comercio o que trata con un comerciante, aunque el acto no sea mercantil para él mismo. Así, Mossa apuntaba que el derecho comercial en Italia estaba en expansión continua, cumpliendo la función de seguir las formas nuevas y originales conquistando la nueva economía. Fue debido a esa generalización que en Italia, mas que en ninguna otra parte, surgiera con tal vigor la unificación del derecho privado16.
Por otra parte, el derecho mercantil dentro del “Codice Civile” sorprende también pues:
a) escasean las normas dedicadas a la empresa comercial;
b) lo antedicho contrasta con la abundancia de normas en materia de sociedades comerciales;
c) nada se dice del contrato de trabajo a pesar de que toda esta materia se inserta en el libro V, titulado el Libro del Lavoro.
Este derecho italiano de la empresa no ha logrado penetrar en la regulación de la comunidad de trabajo a pesar de que Mossa insistía en la íntima vinculación entre las normas laborales y las mercantiles. Tal situación se explica pues el capitalismo es el derecho del capital, que encuentra su expresión jurídica más propia en la sociedad anónima.
Por otro lado, el Derecho del Trabajo, modelado por los principios del liberalismo económico, al “subordinar” el trabajo al capital, ha venido a romper el concepto de la empresa como comunidad de trabajo. De este modo el Derecho Mercantil queda reducido al derecho del empresario capitalista y a la actividad externa de la empresa como la organización de trabajo.
Por ello todas las legislaciones de mediados del siglo XX tienen una marcada orientación capitalista que no contempla los reclamos de los obreros por participar en los beneficios y colaborar en la dirección, pues eso choca con el concepto clásico de la sociedad anónima.
Hoy en día, en una clara demostración del dinamismo y adaptabilidad del Derecho Mercantil a las circunstancias socioeconómicas que le corresponde regular, poco a poco se han ido introduciendo institutos que permitan intervenir restrictivamente a los empleados en la empresa, siendo la mejor demostración de ello el sistema norteamericano que ha institucionalizado mundialmente el régimen de las “stock options” y la apertura del capital a los dependientes como medio de incentivarlos a obtener los mejores resultados; o el derecho germánico, al aceptar figuras de cogestión del asalariado. Todo este movimiento tiene una acentuada influencia de las nuevas filosofías económicas que se manifiestan en el fenómeno que se dio en llamar en los años 60, de “publicización del derecho mercantil”. Y ello que es? La pérdida de la identidad del derecho mercantil como derecho de la empresa o la recepción del criterio de que la empresa no puede operar con ignorancia de la comunidad en la que se desenvuelve? A mí me parece que esto último.
En nuestro derecho hemos tenido demostraciones palmarias durante el proceso de privatización de la empresas públicas; la creación del régimen de la propiedad participada con el personal de las acciones privatizadas es un ejemplo de la combinación de los reclamos del sector dependiente con la aplicación a ultranza de los tradicionales institutos del derecho mercantil, aún con riesgo de romper ciertos dogmas capitales. La obligada sindicación de las acciones reservadas para la propiedad participada con la indisponibilidad de sus acciones durante un plazo prefijado, por un lado da, en la apariencia, ciertos derechos al personal, pero en su esencia se llega hasta a romper el principio básico de que las acciones de las sociedades anónimas son en esencia transmisibles para consagrarse en una restricción absoluta a su transferencia por un tiempo dado.
A todo este fenómeno Garrigues lo califica como “estado de descomposición” del derecho mercantil17. Para nosotros es simplemente una clara demostración de su maleabilidad.
Garrigues anunciaba que no era posible que el derecho mercantil fagocite al derecho civil, pero tal afirmación la hacía sin mucha convicción. Unos años después, sin embargo, sin duda sostuvo que la desaparición del derecho mercantil del marco legislativo contemporáneo se debe primordialmente al fenómeno de la “generalización” del Derecho Mercantil.
En rigor de verdad, el derecho especial de las obligaciones mercantiles se va convirtiendo en derecho general de las obligaciones; cada vez más las operaciones cotidianas rompen los principios tradicionales del derecho civil, con los contratos de adhesión o en masa, con la flexibilidad de las formas jurídicas cada vez más generalmente utilizadas (incluyendo la ausencia de forma al entrar al campo de los contratos por máquinas ordenadoras o de computación). Este fenómeno se ha dado en llamar la “comercialización del derecho civil”.
Por otra parte, el temor anunciado también por Garrigues de que el Derecho Mercantil podría desaparecer por la influencia del Derecho Económico (para aludir a las normas reglamentarias de la actividad económica del Estado) se ha constituido en una “moda” pasada.
Volvemos hoy al resguardo de la autonomía de la voluntad razonablemente regulada por las instituciones gubernamentales. Del abuso de gestión estatal (el Estado Comerciante o Estado Empresario), se está gradualmente volviendo al Estado Policía, el Estado Regulador, que asegure a la comunidad toda que el ejercicio de los derechos no sea una corruptela. Por ello la trascendencia de los entes reguladores de las compañías prestadoras de servicios públicos y de la necesaria y oportuna intervención controladora de las fuerzas en el mercado, para evitar abusos de posiciones dominantes.
Parecen ahora oportunas las palabras con las que Mossa iniciara su obra “Derecho Mercantil”: “El derecho mercantil es siempre el derecho de la economía organizada. Sus formas jurídicas en cualquier momento han menester de un derecho vivo, que corre impetuoso con las corrientes poderosas que abrazan los caminos del mundo. Sucesivamente va dejándole al derecho común las formas más simples y menos complejas, que se generalizan y llegan a ser de todos”18.
Como corolario, no pensamos que el proceso de unificación de las normas obligacionales sea un obstáculo para el desarrollo del derecho mercantil. Lo que veremos, eso sí, es una gradual mercantilización de las normas comunes. El derecho mercantil se separa incesantemente del derecho común. En los tiempos modernos, como en el pasado, se continúa demostrando que el comercio es el campo propicio para receptar tipos jurídicos complejos que el progreso económico extrae de su seno en una demostración constante de su espíritu ágil y flexible a lo largo de 20 siglos. La adaptación de sus normas a los nuevos postulados es absolutamente posible y los hechos lo han demostrado.
El derecho mercantil tiene una método suyo y por sobre todo tiene un espíritu que ondula en los siglos y que la buena tradición ha continuado felizmente. En el Derecho Mercantil se ha reconocido un derecho natural viviente, un derecho libre que nace espontáneo con los negocios. El espíritu de flexión, de equidad, acompaña la vida fecunda de este derecho.
El derecho civil es derecho general, pero sólo respecto de algunos institutos: la familia, las normas sucesorias, el régimen general de la capacidad de las personas. Ello no es sino una parte del derecho privado. Frente a la expansión y complejidad del tráfico se produce la expansión y desarrollo del Derecho Mercantil y del derecho del trabajo, que agotan la función del derecho civil como derecho general.
No podemos participar del pesimismo de Ascarelli quien dijo aludiendo a la continua extensión del ámbito del Derecho Mercantil que el derecho especial muere en el momento de su mayor triunfo: cuando los principios jurídicos elaborados por él entran en el ámbito del derecho común. Tampoco compartimos la opinión de Rubio quien sostuviera que el derecho comercial y el civil conviven hasta que ha llegado la hora al primero de desaparecer por haberse cerrado el ciclo de mercantilización del derecho civil[19].
Si se dice que el derecho civil se comercializa es porque lo que subsiste son las normas comerciales. Lo que sobrevivirá será un Derecho Mercantil, aún cuando no lleve ese nombre. De allí que no nos parece trascendente hacer esfuerzos por sostener a ultranza la autonomía del Derecho Mercantil frente al Derecho Civil y aún a pesar de la unificación del Derecho de las Obligaciones como expuso Broseta Pont[20]. Con Garrigues diremos que a lo sumo, si las exigencias que determinaron históricamente la formación del Derecho Mercantil han dejado de ser especiales y se han convertido en generales, se podrá decir que el Derecho Mercantil ha dejado de ser derecho especial[21].
El repaso de las instituciones propias del derecho comercial nos confirman esta conclusión.
En efecto, no es posible concebir la desaparición de institutos bien arraigados en el derecho del tráfico, creados y desarrollados por el derecho comercial en función de su evolución.
Así las normas propias del estatuto del comerciante podrán adaptarse a las transformaciones del tráfico pero las esenciales, tales como la obligación de llevar registro y cuenta de sus operaciones –los libros y papeles de comercio- no desaparecerán, pues la contabilidad como ciencia que hace al mejor orden del comerciante o el empresario trasciende el interés personal de su titular para interesar también a los terceros con quienes se contrata, aunque no sean comerciantes, y al Estado para el mejor control de las obligaciones fiscales.
El Registro Público de Comercio, por medio del cual se da a publicidad ciertos actos de trascendencia para el tráfico tiene por finalidad esencial dotar de seguridad al tráfico. Es una clara norma en defensa de los intereses de los terceros y por más que desaparezca el Código de Comercio, no podrá desaparecer.
Disposiciones inspiradas en la filosofía propia del derecho comercial, la seguridad del tráfico y la protección de los acreedores del establecimiento, como las que regulan las transferencias de fondos de comercio, también subsistirán.
Los agentes auxiliares del comercio, tales como los corredores, los martilleros, los despachantes de aduana, no podrán ser ignorados. Es más, con la transformación del tráfico es menester reconocer a nuevas formas de auxilio de la actividad del comerciante empresario y, con ello, a la aparición de nuevos sujetos del Derecho Mercantil que deben estudiarse como parte del análisis de la estructura de la organización mercantil moderna: los “agentes” como modalidad de los “comisionistas”, los “distribuidores”, los “franquiciados”, los “concesionarios”, todos ellos sujetos útiles en la expansión y difusión del tráfico.
La defensa contra el abuso de la concurrencia es tradicional en el Derecho Mercantil así como las normas de lealtad comercial, identificación de mercaderías, de protección de la propiedad industrial e intelectual. En Argentina tal legislación fue totalmente renovada a fines de los años 1970 al punto que primó el criterio de la conveniencia de sustituir la anterior Ley de Defensa de la Competencia 22.262 por una nueva normativa, la Ley 25.156, en gran medida inspirada en las normas de la Comunidad Económica Europea. Lo antedicho, en tanto se trate de actividades “entre empresas” o “empresarios”; pero cuando se trate de actos en los que los sujetos algunos adquieran la calidad de comerciante y otros de meros usuarios o consumidores finales no podrá olvidarse que el Estado, procurando dotar de un razonable equilibrio de derechos entre las partes intervinientes – consciente de la relativa desigualdad de poder económico- ha debido regular expresamente tales relaciones jurídicas mediante un cuerpo legislativo que complementa las normas de derecho comercial de fondo, como es la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y sus normas reglamentarias.
Por otra parte las sociedades mercantiles constituyen parte esencial de la economía. Sin ellas no puede vivir una comunidad moderna, organizada racionalmente. En rigor, la sociedad mercantil es la forma jurídica de la empresa por antonomasia, aunque su actividad no sea mercantil. De allí que la legislación societaria mercantil le hubiere dado cabida en sus formas “tipificadas” a actividades de naturaleza civil, como es el caso de las que tradicionalmente hubieren adoptado la forma de las “simples asociaciones” del Código Civil ( Art. 3, Ley 19.550).
Las formas contractuales modernas son típicas del derecho comercial. Surgieron acompañando las necesidades y realidad del tráfico y se inspiran en reglas propias que se apartan de los criterios generales contenidos en el derecho civil. Con tal desarrollo surgieron nuevos principios y criterios interpretativos, todos inspirados por dos pilares que siempre fueron la fuente y la esencia del comercio y de la dilucidación de las disputas en su entorno: la buena fe y la equidad.
Así, con el estudio de los instrumentos jurídicos del tráfico mercantil, es menester ahondar en el análisis y reconocimiento de los denominados contratos formularios o por adhesión o en masa, que ofrecen peculiaridades propias que la doctrina y jurisprudencia y ahora hasta leyes específicas, como la Ley de Defensa del Consumidor, han consagrado.
Entre estos principios propios de los contratos modernos de empresa se cuentan: el valor de las cláusulas específicas respecto de las condiciones generales de contratación; la supremacía de las cláusulas en “letra grande” por encima de las cláusulas en “letra chica”; el principio de la duda juega a favor de la parte débil del contrato (la contraparte de la empresa); la conducta de las partes se antepone a la letra del contrato, etc... Todas esas pautas, que se listan a título enumerativo, son clara demostración que los postulados dogmáticos de un “derecho autónomo” siguen vigentes y en constante evolución.
Al amparo de la continua creatividad del ser humano para desarrollar actividades lícitas han aparecido manifestaciones contractuales impensadas a mediados del siglo pasado: el contrato de franchising, de asistencia tecnológica, de management, de tarjeta de crédito, de leasing, para nombrar algunos.
El comercio ha requerido de derechos reales sobre bienes muebles que se adapten a la necesidad del tráfico. Así en el campo de los derechos reales, el Derecho Mercantil se hizo presente creando instrumentos propios y exclusivos del tráfico mercantil, tales como los warrants, la prenda con registro, el fideicomiso de garantía, etc.
La enumeración podría continuar, pero los ejemplos antedichos son suficientes para demostrar palmariamente que los institutos mercantiles no podrán desaparecer y, es más, requieren de normas interpretativas específicas.
La infiltración gradual y constante de los institutos y prácticas del comercio se advierte en nuestro derecho en las recientes modificaciones introducidas al Código Civil por la necesidad de adaptación al tráfico. Para nombrar algunos ejemplos: la identificación de las deudas dinerarias, sean estas de moneda argentina o extranjera; la implícita creación de “obligaciones subordinadas” (Art. 3876 Cod. Civ.) que se desprenden como consecuencia de la aceptación de privilegios para los acreedores resultantes de contratos rompiéndose el principio tradicional del derecho civil de que los privilegios sólo resultan de la ley.
En suma, el Derecho Mercantil fue y será como un imán, tomando renovada vigencia la sentencia de nuestro Código de Comercio: “si el acto es comercial para una de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil” (Art. 7, Cód. Com.).
Siguiendo a Hamel y Lagarde nos sumamos a aquellos que aún en tiempos pasados y donde las transformaciones sociales y creatividad no se desarrollaba con la velocidad de hoy, sostuvieron que el derecho comercial ha penetrado la actividad de todos aquellos que en su vida profesional reclaman su protección: al agricultor cuando contrata un préstamo con un banquero, a los pescadores que constituyen las sociedades de pesca marítima, a los particulares cuando suscriben una acción de una sociedad anónima.
A nuestro juicio, la generalización del Derecho Mercantil no conduce a su muerte, sino al doble resultado de la unificación del derecho de las obligaciones y a la proliferación de normas suplementarias que consagrarán la permeabilidad de las mismas a las necesidades del comercio y la actividad económica.
Adviértase que la vieja cuestión de la autonomía del Derecho Mercantil frente al Derecho Civil fue un tópico en la doctrina del siglo pasado que ha recobrado actualidad por obra de las modernas codificaciones unificadas en materia civil y comercial. Así vale recordar que Wieland, refiriéndose al Código Suizo de las Obligaciones ya decía que había que distinguir el Derecho Civil del Derecho Mercantil.
Por otra parte en los derechos del “common law”, el fenómeno de la mercantilización se hizo por demás evidente. En efecto, en el derecho anglosajón se percibe una tendencia claramente contraria a la expuesta desde sus inicios. Se está saliendo del derecho del precedente para enraizarse en el terreno del derecho legislado por normas de derecho positivo, y en esta materia se está profundizando la legislación diferenciada de la materia civil y comercial. El Uniform Commercial Code, la ley de bancarrotas o quiebras, adoptadas hoy por casi todos los Estados Norteamericanos es un claro y contundente ejemplo de ello. Por otra parte, la legislación estadual de las sociedades comerciales constituyen, en los Estados Unidos, otro ejemplo del avance del derecho escrito y diferenciado.
No será novedoso, aún en un Código obligacional unificado, la evasión de normas mercantiles fuera de los Códigos. Este fenómeno empezó en 1949 en Alemania con la publicación de la Ley Cambiaria, proceso que tuvo una evolución posterior hasta llegar a las leyes uniformes de Ginebra sobre cambio y cheque adoptadas por la gran mayoría de las naciones. En materia de sociedades, el llamado fenómeno de la “evasión” se vio bien claro en Europa con las sucesivas leyes de sociedades, en España para las sociedades anónimas en 1951 y en 1989, en Francia con la de 1966, en Alemania con las leyes de 1937 y 1965 y en nuestro país con la ley 19550 así como en los países hermanos de Brasil y Uruguay, para citar algunos ejemplos. Lo mismo ocurre en la materia de seguros y quiebras.
Por lo expuesto, no comparto la conclusión de Garrigues quien auguraba para el derecho español la coexistencia de un derecho de las obligaciones único, conjuntamente con un Código de Comercio y otro Civil, de alcances más estrictos que los que hoy conocemos[22].
Independientemente de las técnicas legislativas que se adopten; esto es, sistema legislativo diferenciado civil y comercial o unificado, permítaseme concluir parafraseando a Hamel quien analizando la evolución del derecho mercantil, llegó a decir que el derecho mercantil moderno era “el derecho de los negocios” el cual siempre estará presente por cuanto es una necesidad del hombre con las normas adecuadas para la regulación de su actividad económica o con contenido patrimonial. De esta forma podemos afirmar que el Derecho Mercantil no se disuelve ni se diluirá sino que se propaga a todos los ámbitos de la vida jurídica así como la economía se infiltra en todas las facetas del quehacer humano.
[1] Trabajo Publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. 63, Nº 2, pág. 18.
[2] Profesor Adjunto Regular, Titular Interino a/c Cátedra de Derecho Comercial, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires.
[3] Citado por Garrigues, J. “Temas de Derecho Vivo – El Derecho Mercantil en el Siglo XX”, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pág. 326.
[4] Garrigues, J. “Hacia un nuevo Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1971, pág. 204 y ss. Este autor, en su conferencia dictada en el Instituto Jurídico Español de Roma, en 1955 hablaba que el Derecho Mercantil volvía a encontrarse en crisis, como ya lo había estado en el siglo XIX por los postulados de la libertad industrial. El Prof. Garrigues apuntaba a España, en particular y a Europa en general –y yo agregaría Latinoamérica- y la fundaba en la consagración de orientaciones de política económica que en ese entonces tendían a la fuerte intromisión del Estado en las actividades económicas.
[5] Uría, Rodrigo, “Derecho Mercantil”, 11ª. Edición, Madrid, 1976, pág. 5.
[6] Chuliá, F. Vicent “Compendio crítico de Derecho Mercantil”, T. 1, Valencia, 1981, edición del autor, pág. 11 acota que el expuesto es un concepto formal-positivista de la disciplina mercantil que enfrenta al derecho comercial frente al “derecho común” o civil.
[7] Uría, R. Ob. Cit., pág. 8
[8] Uría, R. Ob. Cit., pág. 9. Por su parte, Broseta Pont, Manuel “La Empresa, la Unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1965, quien se postula claramente en contra de la desaparición del Derecho Mercantil, concibiendo tres códigos, uno Civil que trate de las personas y el derecho de familia, otro Unificado, de las obligaciones y por fin un Código Mercantil regulador de los empresarios, de las empresas y de actividades económicas, pág. 249.
[9] Zavala Rodríguez, Carlos J., “Derecho de la Empresa”, Ed. Depalma, Bs. As., 1971, pág. 38.
[10] Garrigues, J. “Temas...”, pág. 330.
[11] Zavala Rodríguez, Carlos J., Ob. Cit., pág. 12.
[12] Chuliá, Vicent F., “Compendio ...”, T. 1, pág. 12 dice que “una vez “ramificado” el derecho privado, la experiencia revela la necesidad de seguir acotando un “derecho privado económico”, distinto del derecho civil”.
[13] Cfme: Garrigues, J., ob. cit., pág. 209. Felipe Heck, a principios de siglo en un trabajo que tituló “Por qué existe un Derecho Mercantil privado, separado del Derecho Civil?” escapando de la noción del acto de comercio sostuvo que el derecho mercantil se caracterizaba por la necesidad de una copiosa repetición de los mismos hechos, de la conclusión de múltiples negocios que se condicionan recíprocamente (cit. por Garrigues, J. en “Temas de Derecho ....”, “El Derecho Mercantil ...”, pág. 327).
[14] Garrigues, J., ob. cit., pág. 209.
[15] Mossa, L. “Derecho Mercantil”, (traducc. por Felipe de J. Tena) Ed. Uteha Argentina, Buenos Aires, 1940.
[16] Zavala Rodríguez, C. J. ob. cit., pág. 38. Garrigues, J. En “Temas de Derecho Vivo – Qué es y qué debe ser el Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pág. 64 así como reconoce que los autores de esta doctrina sostuvieron que ella implicaba la vuelta al subjetivismo, al propio tiempo, al destacar la organización sobre el acto individual y aislado, representa una superación del subjetivismo que –también por paradoja- dominaba el sistema del llamado derecho mercantil objetivo.
[17] Zavala Rodríguez, C. J., ob. cit., pág. 39. Rubio, J. refiriéndose al derecho al derecho español dijo que “en nuestro Código de Comercio existen comerciantes sin empresa” (cit. Por Zavala Rodríguez, ob. cit., pág. 41).
12 Garrigues, J. « Temas de derecho vivo.. », pág. 70.
13 Garrigues, J. Ob. Cit., pág. 205
[18] Redactado por la Comisión designada por el Decreto 685/95 integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, María Josefa M. Costa, Julio César Rivera, Horacio Roitman.
15 Mossa, L., ob. cit., pag. 4. Téngase presente que la obra de Mossa es anterior al Codice Civile de 1942, ya que fue escrita en 1937. La concepción de Mossa fue la que llevó a hablar de que el Derecho Mercantil se convertía en una nueva disciplina: el Derecho de la Economía.
16 Mossa, L. , ob. cit. , pag. 3
17 Garrigues, J. , ob. cit. , pág. 225.
18 Mossa, L. , ob. cit. , pag. 1
[19] Citados por Garrigues, J. En “Temas de derecho...”, pág. 89.
[20] Broseta Pont, M. Ob. Cit, pág. 248/249, nos dice que “...el ámbito de la nueva materia mercantil resultante se define, delimita y estructura en torno a tres criterios: el empresario, la empresa y la actividad mercantil...el derecho mercantil continúa siendo, junto al Derecho civil, una rama autónoma del Derecho privado, a pesar de la unificación del Derecho de obligaciones. Su especialidad se determina y a la vez se delimita por ser un derecho de empresarios, de empresas y de actividades económicas”.
[21] Garrigues, J. “Temas de derecho...”, con cita de Borrajo, pág. 89.
[22] Garrigues, J. “Temas de derecho...”, pág. 93/94.
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